Il n'existe pas encore de jurisprudence spécifique à l'IA en droit du travail suisse. Cela n'autorise pas à attendre : les règles qui s'appliquent existent déjà, elles sont simplement dispersées entre la protection des données, le contrat de travail et l'égalité.
Trois textes suffisent à cadrer presque tout : l'article 328b CO sur les données que l'employeur peut traiter, l'article 21 LPD sur les décisions automatisées, et l'article 328 CO sur la protection de la personnalité.
🧠1 · Comprendre avant de qualifier
on n'applique pas le même droit à un algorithme et à un système d'IA
Le vocabulaire minimum
| Algorithme | une suite finie d'instructions précises, exécutées dans un ordre donné |
|---|---|
| Modèle | le « cerveau » entraîné : ce qui a appris des règles à partir de données |
| Entraînement et inférence | apprendre à partir d'exemples, puis appliquer ce qui a été appris à un cas nouveau |
| Boîte noire | un modèle dont la logique interne est illisible, même pour ses concepteurs |
| Hallucination | une réponse plausible mais fausse : faits, sources ou jurisprudences inventés |
| Biais | une distorsion héritée des données, du concepteur, du modèle - voire de la formulation de la question |
Algorithme classique ou système d'IA
| Algorithme classique | Système d'IA | |
|---|---|---|
| Résultat | déterministe : même entrée, même sortie | probabiliste : un score, avec une marge d'erreur |
| Logique | explicable : on relit la règle | opaque : boîte noire |
| Origine de la règle | écrite par un humain | déduite d'un grand nombre d'exemples |
| Imputabilité | un humain l'a écrite, on sait à qui parler | biais diffus, hérités des données |
🔐2 · Les données du collaborateur
ce que l'employeur peut traiter, combien de temps, et ce qu'il doit pouvoir montrer
Le principe, en une phrase
L'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où elles portent sur son aptitude à remplir l'emploi, avant l'engagement, ou sont nécessaires à l'exécution du contrat, pendant les rapports de travail.
Au recrutement : ce qu'on peut demander
✅ En principe admissible
- la formation, le parcours, les perspectives professionnelles
- les références - mais avec l'accord du candidat, et limitées à l'activité
- un rapport médical attestant l'aptitude au poste
❌ Seulement si le poste l'exige
- le revenu actuel, un endettement, des antécédents judiciaires
- les maladies existantes, une grossesse en cours
- l'appartenance syndicale, la religion, les opinions politiques
Le candidat n'est pas tenu de répondre à une question sans rapport avec le poste - et une partie de la doctrine admet même qu'il puisse y répondre de façon inexacte pour se protéger.
Le dossier personnel et le droit d'accès
| Contenu | uniquement ce qui est indispensable à l'exécution du contrat |
|---|---|
| Tri | recommandé tous les deux ans par le préposé fédéral |
| Droit d'accès | réponse dans les 30 jours. Ce n'est pas un accès direct au dossier : l'employeur communique les informations par copie ou par voie électronique |
| Rectification | le collaborateur peut exiger la correction d'une donnée inexacte, et la suppression d'une donnée que l'employeur n'avait pas le droit de collecter |
| Après le départ | le droit d'accès subsiste |
Combien de temps conserver
| Documents | Durée | Fondement |
|---|---|---|
| Durée du travail et du repos | 5 ans | obligation légale, OLT 1 |
| Relevés de salaire pour l'assurance-accidents | 5 ans | obligation légale, OLAA |
| Livres et pièces comptables, comptabilité des salaires | 10 ans | obligation légale, CO 958f |
| Éléments liés à des créances du travailleur | 5 ans | prescription, CO 128 |
| Éléments utiles à un certificat de travail | 10 ans | prescription, CO 127 |
Au-delà, les données doivent être effacées ou anonymisées.
Surveiller : presque jamais
La technique rend tout possible : caméra, journalisation des frappes, géolocalisation, mesure du temps passé par application. Le droit, lui, part du principe inverse de la technique.
Les systèmes qui permettent d'observer le comportement des travailleurs à leur poste sont en principe interdits. Ils ne sont admis que pour des raisons de sécurité, éventuellement pour mesurer le rendement - et toujours après information préalable des personnes concernées.
La sanction : une violation intentionnelle des obligations de la loi sur la protection des données est punissable, sur plainte, d'une amende allant jusqu'à 250 000 francs.
🛡️3 · La personnalité au travail
ce que l'employeur doit empêcher, et ce qu'il doit avoir mis en place avant que cela n'arrive
Harcèlement sexuel
Tout comportement de caractère sexuel, ou fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité sur le lieu de travail.
| Le critère décisif | le ressenti de la personne visée, et non l'intention de l'auteur |
|---|---|
| Un acte isolé | peut suffire : ni la répétition ni la durée ne sont nécessaires |
| La fonction de l'auteur | ne joue aucun rôle |
| Formes | remarques sur le physique, questions sur la vie intime, plaisanteries déplacées, attouchements, messages à contenu sexiste |
Mobbing
Aucune définition légale. La jurisprudence retient un enchaînement de propos ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, visant à isoler, marginaliser ou exclure une personne.
Le harcèlement peut être descendant du supérieur, horizontal entre collègues, ou ascendant contre un supérieur.
Ce que l'employeur doit avoir mis en place (avant)
| 1 | Afficher une tolérance zéro et définir clairement les comportements non tolérés |
|---|---|
| 2 | Désigner une personne de confiance, hors hiérarchie, interne ou externe, formée |
| 3 | Écrire une procédure interne claire - en avertissant que la confidentialité ne pourra pas être garantie vis-à-vis de l'auteur présumé |
| 4 | Énumérer les sanctions encourues |
| 5 | Formaliser le tout dans une directive ou un règlement |
Et quand cela arrive
Clarifier par des entretiens ou une enquête menée par une personne neutre, consigner chaque étape par écrit, envisager une médiation, prendre des mesures organisationnelles pour séparer les parties, puis sanctionner - de la réprimande au licenciement immédiat. Et sanctionner aussi celui qui a porté à dessein des accusations mensongères.
Ce que cela coûte
| Tort moral | si la gravité de l'atteinte le justifie |
|---|---|
| Dommages-intérêts | si un dommage est prouvé, par exemple des frais médicaux |
| Harcèlement sexuel | indemnité jusqu'à six mois du salaire moyen suisse - sauf si l'employeur prouve avoir pris les mesures commandées |
🤖4 · L'IA dans les processus RH
là où tout converge, et où l'article 21 LPD devient le point de passage obligé
La décision individuelle automatisée
Lorsqu'une décision est prise exclusivement sur la base d'un traitement automatisé et qu'elle produit des effets juridiques ou comparables, la personne concernée a deux droits.
| 1 | le droit d'en être informée |
|---|---|
| 2 | le droit d'exiger un réexamen par une personne physique, et de faire valoir son point de vue |
Les trois cas typiques en RH : le refus automatisé d'une candidature, un licenciement suggéré par un algorithme, un scoring de performance.
Le profilage : l'angle mort
Le profilage est un traitement automatisé qui permet d'évaluer certains aspects d'une personne. Il devient un profilage à risque élevé lorsqu'il permet d'apprécier des aspects essentiels de la personnalité : le travail, la santé, le comportement.
Conséquences du profilage à risque élevé
- un motif justificatif renforcé est exigé
- une analyse d'impact peut devoir être réalisée
- les droits des personnes sont renforcés : opposition, réexamen humain
Les biais, et le triple risque juridique
Les algorithmes reproduisent et amplifient les biais présents dans les données d'entraînement. Un outil formé sur dix ans de recrutements majoritairement masculins apprendra que le profil attendu est masculin.
| Loi sur l'égalité | discrimination à raison du sexe |
|---|---|
| Article 328 CO | atteinte à la personnalité du collaborateur |
| Responsabilité générale | l'employeur répond du comportement des outils qu'il utilise - il ne peut pas se retrancher derrière le fournisseur |
Ce qu'on attend de vous : des audits réguliers des outils, des tests d'équité, et la documentation des choix algorithmiques.
Circuit fermé ou circuit ouvert : la question à poser en premier
| Circuit fermé | Circuit ouvert | |
|---|---|---|
| Ce que devient la donnée | elle reste dans un environnement maîtrisé, contractuellement encadré | elle part vers un service public, éventuellement pour entraîner le modèle |
| Dossier confidentiel | envisageable, avec les garanties | exclu |
| Exemple | instance d'entreprise, contrat de sous-traitance signé | outil grand public gratuit |
Vérifier un résultat d'IA : quatre niveaux
| 1 | Plausibilité : le résultat a-t-il du sens ? |
|---|---|
| 2 | Sources : existent-elles vraiment ? Une référence inventée est le signe le plus fréquent d'une hallucination |
| 3 | Droit applicable : la règle citée est-elle suisse, et en vigueur ? |
| 4 | Décision : un humain assume-t-il, et peut-il l'expliquer ? |
Choisir un outil : quatre questions
| 1 | Quelles données entrent, et où vont-elles ? |
|---|---|
| 2 | Y a-t-il profilage, et de quel niveau ? |
| 3 | Une décision est-elle prise, ou seulement une aide fournie ? |
| 4 | Qui répond en cas d'erreur, et qu'a-t-on signé ? |
🗂️5 · Trier des CV avec l'IA
les six obligations, dans l'ordre où elles tombent : avant l'outil, à l'annonce, au tri, après le refus
Le calendrier d'un recrutement assisté par l'IA
La section précédente donne le principe. Celle-ci donne la chronologie : à chaque moment du recrutement correspond une obligation précise, et une seule. Le tableau se lit de haut en bas, comme se déroule le processus.
| Quand | Ce qu'il faut faire | Base légale |
|---|---|---|
| Avant de brancher l'outil | Une analyse d'impact si le traitement est susceptible d'entraîner un risque élevé. Le recours à une technologie nouvelle est expressément visé par la loi comme un indice de risque élevé. | art. 22 al. 1 et 2 LPD |
| Si le risque subsiste | Consulter le Préposé fédéral avant de traiter. Il répond dans les deux mois, trois si le traitement est complexe. L'entreprise en est dispensée si elle a consulté son conseiller à la protection des données. | art. 23 LPD |
| À la publication de l'annonce | Informer les candidats de manière adéquate : identité et coordonnées du responsable, finalité, destinataires éventuels. C'est le minimum, pas l'idéal. | art. 19 al. 1 et 2 LPD |
| Si vous cherchez ailleurs | Données récoltées sans passer par la personne - approche directe, prise de références, profil public - : il faut en plus lui communiquer les catégories de données traitées, au plus tard un mois après les avoir obtenues. | art. 19 al. 3 et 5 LPD |
| Au moment du tri | Si la décision est prise exclusivement par la machine : informer, et permettre au candidat de faire valoir son point de vue et d'exiger un réexamen humain. | art. 21 al. 1 et 2 LPD |
| Après le refus | Répondre à une demande d'accès dans les 30 jours, gratuitement, en indiquant notamment la logique sur laquelle la décision se fonde. | art. 25 al. 2 let. f, 6 et 7 LPD |
| Ensuite | Détruire ou anonymiser les dossiers dès qu'ils ne sont plus nécessaires à la finalité annoncée. | art. 6 al. 4 LPD |
L'exception de l'article 21 ne sauve que les candidatures retenues
L'article 21 prévoit deux exceptions. Elles sont plus étroites qu'il n'y paraît, et la première est celle que tout le monde croit pouvoir invoquer.
| L'exception | Ce qu'elle dit vraiment |
|---|---|
| Le contrat | La décision doit être en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat et la demande de la personne doit être satisfaite. Les deux conditions sont cumulatives. |
| Le consentement | La personne a expressément consenti à ce que la décision soit prise de manière automatisée. Un consentement valable suppose une volonté librement exprimée, après information. |
Le profilage à risque élevé exige un consentement exprès
Un outil qui note la personnalité, la fiabilité ou le potentiel d'un candidat ne fait pas que classer : il apprécie des aspects essentiels de la personnalité. Quand une personne privée effectue un profilage à risque élevé, la loi exige un consentement exprès - pas un consentement tacite, pas une mention noyée dans une charte.
Les trois traitements où le consentement doit être exprès
- le traitement de données sensibles
- le profilage à risque élevé effectué par une personne privée
- le profilage effectué par un organe fédéral
Ce qu'il faut en retenir en pratique : plus l'outil prétend mesurer la personne, plus la base juridique doit être solide. Un score de correspondance entre un CV et une annonce n'est pas de même nature qu'un test de personnalité automatisé.
art. 6 al. 6 et 7 LPD · art. 5 let. g LPD pour la définition du profilage à risque élevé
Le refus discriminatoire : trois mois, et c'est fini
Un algorithme entraîné sur les recrutements passés peut écarter systématiquement un profil. Si le critère est le sexe, la loi sur l'égalité s'applique - elle vise expressément l'embauche.
| Le candidat peut d'abord | exiger de l'employeur qu'il motive son refus par écrit | art. 8 al. 1 LEg |
|---|---|---|
| Puis agir en justice | dans les trois mois dès la communication du refus, sous peine de péremption - le droit est alors définitivement perdu | art. 8 al. 2 LEg |
| L'indemnité | au maximum trois mois de salaire pour un refus d'embauche ; si plusieurs personnes réclament pour le même poste, ce plafond vaut pour la somme totale des indemnités | art. 5 al. 2 et 4 LEg |
L'amende vise une personne, pas l'entreprise
C'est le point le plus mal connu de la loi sur la protection des données, et celui qui change le regard des directions.
| Qui est puni | « les personnes privées » qui omettent intentionnellement d'informer - donc la personne physique responsable, et non la société |
|---|---|
| Combien | une amende de 250 000 francs au plus |
| À quelle condition | sur plainte : il faut qu'une personne concernée porte plainte, la poursuite n'a pas lieu d'office |
| Quand l'entreprise paie à sa place | seulement si l'amende envisagée ne dépasse pas 50 000 francs et que retrouver la personne responsable exigerait des mesures d'instruction disproportionnées |
| Qui poursuit | les cantons ; le Préposé fédéral peut dénoncer et se constituer partie plaignante |
art. 60 al. 1 let. b, 64 al. 1 et 2, 65 LPD · art. 6 et 7 de la loi sur le droit pénal administratif
Le paragraphe à coller dans vos annonces
Voici une formulation qui couvre les articles 19, 21 et 25 en six lignes. Adaptez les termes entre crochets, gardez la structure.
Protection de vos données. Les données de votre dossier sont traitées par [raison sociale, adresse, courriel de contact] dans le seul but d'examiner votre candidature au poste de [fonction]. Elles sont communiquées à [les personnes qui participent à la décision, et le cas échéant le prestataire de l'outil de recrutement]. [Notre outil de présélection propose un classement des dossiers ; la décision de convoquer ou d'écarter est prise par une personne.] Vous pouvez à tout moment demander quelles données nous traitons, dans quel but et selon quelle logique, et nous demander de les rectifier ou de les supprimer. Les dossiers non retenus sont détruits [délai] après la clôture du recrutement.
La phrase entre crochets est la plus importante. Si un humain décide réellement, écrivez-le et tenez-le. Si la machine écarte seule, retirez cette phrase et ajoutez la mention du droit à un réexamen humain : ce n'est plus la même page juridique.
Les sept questions à poser au fournisseur, par écrit
| 1 | L'outil produit-il un classement, un score ou une exclusion ? Les trois n'ont pas le même régime. |
|---|---|
| 2 | Évalue-t-il des aspects de la personnalité ? Si oui, nous sommes en profilage. |
| 3 | Sur quelles données d'entraînement le modèle a-t-il été construit, et de quelle période ? |
| 4 | Quels tests d'équité avez-vous conduits, sur quels critères, et pouvez-vous nous en remettre le rapport ? |
| 5 | Pouvez-vous nous fournir, pour un candidat donné, la logique qui a mené au résultat ? C'est ce que nous devrons lui transmettre s'il le demande. |
| 6 | Où les données sont-elles hébergées, et sont-elles utilisées pour entraîner votre modèle ? |
| 7 | Que se passe-t-il à la fin du contrat : restitution, effacement, délai, preuve ? |
🧭6 · Gouvernance
ce qu'il faut pouvoir montrer le jour où l'on vous le demande
La protection des données n'est pas le seul risque
On pense spontanément aux données personnelles. Trois autres domaines sont pourtant touchés dès qu'un outil d'IA entre dans l'entreprise.
| Domaine | Ce qui peut déraper |
|---|---|
| Droit d'auteur | les données d'entraînement du modèle, mais aussi le contenu produit : rien ne garantit qu'un texte ou une image générés ne reprennent pas une œuvre protégée |
| Concurrence déloyale | un assistant conversationnel qui dénigre un concurrent engage l'entreprise, même si personne n'a écrit la phrase |
| Confidentialité | en interne, un collaborateur qui « nourrit » l'outil avec des secrets d'affaires ; en externe, des données sensibles confiées par un partenaire commercial |
| Droit étranger | si des données de personnes établies dans l'Union européenne sont traitées, le RGPD peut s'appliquer en plus de la loi suisse |
Six gestes pour cadrer l'IA dans une entreprise
| 1 | Définir la position de l'entreprise vis-à-vis de l'IA et ses principes éthiques - un document stratégique court vaut mieux qu'un règlement que personne ne lit |
|---|---|
| 2 | Écrire des consignes d'utilisation pour les collaborateurs, générales et par outil |
| 3 | Tenir un inventaire des applications autorisées : quel outil, pour quelle finalité, à quelles conditions, avec quelle analyse de risque |
| 4 | Désigner des responsables internes pour toutes les questions liées à l'IA |
| 5 | Prévoir un processus d'autorisation préalable pour tout nouvel outil |
| 6 | Former régulièrement, et contrôler l'inventaire |
Ce qu'une directive interne doit dire
- ce qu'on peut faire, et avec quel outil précisément
- ce qu'on ne met jamais : secrets d'affaires, données personnelles non anonymisées, informations de partenaires
- les limites des outils : hallucinations, données d'entraînement incomplètes, tendance à épouser le point de vue de l'utilisateur, partialité
- l'obligation de vérification humaine avant tout envoi ou publication
- l'obligation de respecter les conditions d'utilisation du fournisseur
Une violation de données : la double annonce
| À qui | Quand | Quoi |
|---|---|---|
| Au préposé fédéral | « dans les meilleurs délais », si un risque élevé pour la personnalité ou les droits fondamentaux est vraisemblable | la nature de la violation, ses conséquences, les mesures prises |
| À la personne concernée | si c'est nécessaire à la protection de ses droits, ou si le préposé l'exige | idem |
Des exceptions existent : obligation de garder le secret, information impossible ou disproportionnée, communication publique suffisante. Dans tous les cas, une enquête interne rapide est décisive.
Beaucoup de questions, peu de réponses toutes faites. C'est normal : le droit de l'IA au travail se construit avec des textes écrits avant elle. Les 51 affirmations qui suivent portent sur ce qui est déjà certain - et 14 sont tirées au hasard à chaque partie.
Votre conformité RH en huit points
Cochez ce qui est en place aujourd'hui, chez vous. Rien n'est enregistré ni envoyé.
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8 affirmations tirées au hasard parmi 23, et rien n'est enregistré ni envoyé
📚Les sources
un domaine sans jurisprudence propre : d'autant plus important de citer juste
Un chiffre qui a bougé, une source qui manque ? Dites-le, on corrige.